网络诈骗及追偿的香港法律与实务

简介及背景

新型冠状病毒疫情爆发以来,通过电子邮件和电话等方式进行的网络诈骗案件大幅增加。当人们因为新冠疫情大流行而普遍在家工作时,黑客利用这样的机会大量发送欺诈性电子邮件和社交软件消息,诱使受害者点击恶意链接或打开附件,网络诈骗的风险进一步增加。

据香港《南华早报》报道,香港警方在2019年截获了来自香港本地和世界各地网络和电话诈骗受害者的30多亿港元(3.84亿美元),比上一年截获的金额增加了150%。自2017年7月成立至2020年6月,香港警方的反欺诈协调中心(ADCC)共截获了1586笔向诈骗者支付的款项,总额达63.3亿港元。在国际刑警组织和海外执法机构的帮助下,在被转移到国际诈骗者控制的账户之前,部分现金已被冻结在欧洲和美国的银行账户。

常见的诈骗类型

网络诈骗通常都会给企业和个人造成严重的经济损失。以下是一些常见的诈骗类型:

(1) 买卖合同诈骗/公司诈骗 - 诈骗者使用相同的电邮帐户或类似的域名帐户,冒充合约当事人。例如,诈骗者伪装为卖家,并向受害者买家发送虚假电子邮件,声称卖家的银行帐户已更改,并要求将资金转至由诈骗者操作的其他银行帐户。

(2) 伪装公司高管诈骗 - 诈骗者伪装为公司的高级管理人员,要求员工将公司资金转移到由诈骗者控制的银行账户。

(3) 比特币诈骗 - 黑客通过发送钓鱼邮件获取交易者的电子邮件和云存储凭证,将资金转移到黑客的账户。一些诈骗者可能会建立诈骗网站,伪装成一个值得信任的投资者,并要求受害者预先转移比特币。由于加密货币交易的分散性、无需许可性和不可追踪性,比特币诈骗中损失的资金往往难以追回。一般情况下,需由专家对比特币失窃进行区块链分析以证明比特币流向。在 Nico Constantijn Antonius Samara v Stive Jean Paul Dan [2019] HKCFI 2718一案中,香港法院批出冻结令包括比特币在内。

应采取的措施

受害者一旦发现诈骗行为,应迅速采取以下行动,以尽可能地提高追回被骗取资金的几率。

(1) 立即通知相关银行

一旦资金转移到诈骗者的银行账户,诈骗者就会以最快的速度取出资金,导致随后的资金追索变为无效。因此,受害者在发现或怀疑诈骗情况时,应立即就诈骗案件联络其银行,并要求银行通知收款方银行,尽快取消、收回或退还汇款。银行间可以互相提醒涉嫌诈骗的行为。他们通常会暂时冻结收款方的银行账户,并等待内部调查。

在某些情况下,如果受害者一方的银行提供了银行与银行之间的担保,收款方的银行可能愿意归还资金,但这并不能保证所有银行都会遵循该做法。除非法院命令或判决迫使银行归还资金,否则大多数银行都不愿意退还留在收款方银行账户中的资金。在这种情况下,受害者应寻求律师的协助。

(2) 向香港警方报告-“不同意处理书制度

一旦发现诈骗,受害者亦应立即向香港警方报告。对于海外受害者而言,他们可以指定香港律师协助他们向香港警方报案。在收到投诉和评估证据后,香港联合财富情报组(JFIU)将发布一封“不同意处理书”(LNC)至银行,告知银行JFIU不同意收款方香港银行账户的交易(《组织和严重犯罪条例》(第455章) 第25A(2)(a)节)。警方将与银行联系,并可能知悉银行账户上还有多少资金。但是,在香港法院没有发出披露令的情况下,有关银行开户及交易历史的详情将不会披露给受害者。

“不同意处理书”并不是冻结令,也不是为了扣押或冻结嫌犯的银行账户而运作的。但在实际操作中,银行在收到“不同意处理书”后,一般不会进一步处理该可疑银行账户下的交易。因此,“不同意处理书”具有冻结该银行账户的类似效果。然而,对于是否履行其客户的指示,银行仍保留最终决定权。

还需要注意的是,JFIU可根据其政策或举措随时撤销“不同意处理书”。 JFIU将每月检阅审查“不同意处理书”的执行情况。若在发出“不同意处理书”三个月后,受害人仍未取得限制令或民事禁制令,JFIU的执行指挥官将会每月检阅审查相关情况。一般而言,“不同意处理书”的有效时间不超过6个月。

是否冻结可疑的银行账户,抑或即使该账户可疑并被要求披露信息,最终是由相关金融机构作出决定。因为不同意处理书並不是法庭命令,所以最终是由金融机构决定是否冻结可疑银行帐户或遵循客户的汇款指示 (见Interush Ltd v Commissioner of Police [2015] 4 HKLRD 706一案,第50-52段)。因此,我们建议受害者应在警方发出“不同意处理书”后,立即指定律师采取法律行动,向法院申请禁制令和披露令。

我们最近成功协助客户收回了因诈骗从香港银行汇款至英国银行的案件。在收到客户指示后,我们立即与汇款方银行、收款方银行和英国警方进行了沟通。英国银行随即暂时冻结了收款方的银行账户。之后,我们在两周内成功从英国法院获得了针对银行的披露令。最终,在差不多一个月的时间内,英国银行安排将全部资金退给了客户。  

对海外受害者而言,我们一直与香港网络保安及科技罪案调查科及海外警方保持着良好沟通,以协助收集所有调查文件。

资产冻结令和所有权强制令

(1) 资产冻结令

受害者一旦发现欺诈性汇款,应及时申请禁制令,以防止收款方在判决对其不利前将财产转移或挥霍。在申请资产冻结禁制令时,原告应向法院证明:

● 原告的索赔有充分的论据支持;

● 被告在香港拥有资产;

● 法庭作出“相对可能性的衡量”诉讼所涉及的所有相关情况后,认为适合颁发资产冻结令;以及

● 法院在即将到来的审判中做出最终判决之前,被告存在转移或隐藏资产的真实风险。

(2) 所有权强制令

所有权强制令是为了保全原告可以主张所有权的资产。如果原告是因欺诈而转移资金的,收款方可能将该资金作为原告的推定信托。与资产冻结令相比,获得所有权强制令的门槛比获得资产冻结令的门槛低,原告只需要展示一个重大的足以根据案情进行审判的问题即可,而没有必要证明被告存在资产冻结令所规定的资产转移的真实风险(见Pacific Rainbow International Inc v Shenzhen Wolverine Tech Ltd [2017] HKEC 869一案,第37-39段)。

披露令

(1) 用以支持资产冻结令的披露令

标准形式的资产冻结令允许法院责令被告披露其资产,包括资产价值、资产位置和所有这些资产的细节 (见香港司法机构《实务指示》11.2段资产冻结令及容许查察令)。然而,这些资料并不能显示被告是否已将财产转移。如果资产已经被转移,也不能显示该资产的下落。在这种情况下,原告可能不得不申请针对被告银行的“银行信托令”。

(2) 针对第三方银行的银行披露令

根据《证据条例》(第八章)第21条,当事方可以向法院申请命令,要求银行提供银行记录内的任何记载以供查阅并制取副本。该措施可以让原告追踪到存入违法分子银行账户的资金。

除法院另有指示,原告可以在传唤或不传唤银行或任何其他当事人的情况下提出该申请,并须在传票被遵从前3个完整工作日将传票送达银行。银行一般对提交文件采取中立立场。

鉴于银行是欺诈行为的无辜第三方,基于赔偿准则银行有权获得其承担的披露程序的费用。银行有权获偿其行政费用和影印银行帐目的费用,及因应用和遵循命令而寻求法律意见的法律费用 (见 Edward Arthur Banner and another v Great Union Electronic Technology Limited,HCA 514/2013一案).  

(3) 第三方披露令 (Norwich Pharmacal Order)

如受害者不知道违法分子的身份,可向法院申请命令使第三方被申请人(如银行)向受害者披露违法分子的信息。

对诈骗者提起民事诉讼

在电子邮件诈骗案件中,违法分子的身份往往是未知的。资金的收款方可能是也可能不是实际的违法分子。以诈骗为由提起诉讼的门槛很高,因此当事方应在有充分证据的情况下以此为据提出诉讼。此外,如果原告的主张是基于诈骗指控,则不能向法院申请简易判决(即在被告没有辩护的情况下未经充分审判而作出判决)。这被称为“诈骗豁除规则”(见《高等法院规则》(第4A章)第14号命令, 第1(2)(b)条规则,见 Zimmer Sweden AB v KPN Hong Kong Ltd [2016] 2 HKC 282,[2016] 1 HKLRD 1016 (CA)一案)。

但需要指出的是,如原告不必为追回资金而确立诈骗情节,那么在被告没有抗辩的情况下,简易判决仍可适用(见Universal Capital Bank v Hongkong Heya Co Ltd [2016] 2 HKLRD 757;Laerdal Medical Ltd v. Hong Kong Haocheng International Trade Ltd (21/06/2017,HCA2193/2016)案)。

因此,原告可以其他理由起诉被告,而不是在诉状中以诈骗的罪名起诉被告,例如:(1)不当得利(或已经获得和收到的资金);(2)推定信托(财产受托人不享有受益权原则);及(3)明知收受及/或欺诈的协助。

就程序而言,若诈骗者及/或有关人士(包括受益人)居住在香港以外地区,将诉讼文件递交香港以外地区可能需适用另一程序。于此,原告必须根据《高等法院规则》(第4A章)第6号命令第7条及第11号命令第1条的规定,申请许可发出并存令状,并将令状送达司法管辖区以外。该域外送达申请必须满足:(1)有一个充分有争议的案件;(2)有重大的问题需要审判;(3)方便管辖。

救济方法

(1) 缺席判决及债权扣押令

一旦被告未能在法庭程序规定的限期内提交送达确认书及/或答辩状,原告可申请对被告作出缺席判决。法院已经确认,如原告仅获得了针对被告资产的冻结令,并希望申请对被告的缺席判决,法院可以行使其固有管辖权,作出缺席判决,即使《高等法院规则》第13号命令第6条规定,在对被告作出缺席判决之前,原告必须放弃其关于禁制令救济的主张(见Baslokka Invest AS v Lambert and Sons Incorporated & Ors [2016] HKCU 1261一案)。

在获得缺席判决后,原告可以根据《高等法院规则》第14号命令申请债权扣押令来追回被骗取的资金。

(2) 公告性救济

关于救济,除要求退还资金,因可能还有针对原告的其他竞争债权人,原告也应该向法院寻求公告性救济,以证明被窃取的资金是为原告持有的信托,从而使被告的其他债权人无法得到这笔资金(见Guaranty Bank and Trust Co v Zzzik Inc Ltd一案 (未公开,HCA 1139/2016,18 July 2016))。

(3) 有争议的归属令

近年来,就《受托人条例》(第29章)第52(1)(e)节是否适用归属令于电子邮件诈骗案件,命令银行退还骗取资金的可追踪收益给原告,相关判决各执一词。在800 Columbia Project Company LLC v Chengfang Trade Ltd and others [2020] HKCFI 1293案中,法院认为《受托人条例》第52节不要求法院在电子邮件诈骗的情形下作出被告在一个推定信托的银行账户中为原告持有资金的声明 (见第16段。在Wismettac Asian Foods Inc. v. United Top Properties Ltd and others [2020] HKCFI 1504一案中,高等法院暂委法官林定国则认为《受托人条例》第52(1)(e)节的条文足以在推定信托情形下以法律运用涵盖归属令。但是,原告必须证明,当期余额作为其满足被告账户余额从属于推定信托条件的所有权主张的资金来源,归属于原告(第43-50段)。

一些法律从业者更倾向于申请归属令而不是债权扣押令,如选择后者,将会发生更多的费用且追索资金将被延迟,尽管高等法院暂委法官林定国对申请归属令将会节省更多费用观点持疑 (见Wismettac Asian Foods, Inc. v. United Top Properties Ltd and Others (10/07/2020, HCA252/2020) [2020] HKCFI 1504,第58段)。

在Tokić, D.O.O. v. Hongkong Shui Fat Trading Ltd and Others (04/08/2020, HCA381/2020) [2020] HKCFI 1822一案中, 高等法院暂委法官蓝德业审查了受托人条例的范围并认为归属令不能适用于电子邮件诈骗中的被告。法官参考了英国最高法院的案例Williams v Central Bank of Nigeria [2014] AC 1189认为电子邮件诈骗中的被告只是诈骗收益的接受者,而不是“真正”的受托人,无论是推定的还是其他的。《受托人条例》第2节将受托人扩张解释为推定受托人,仅限于真正的推断性受托人或事实上的受托人。在《受托人条例》第52(1)(e)节中使用的“其他”(对应《1925年英国受托人法案》51(1)(v)节), 即使其含义更宽泛,也不得将“受托人”或“推定受托人”的含义扩展到“受托人”的范围以外,以涵盖真正受托人以外的人(Tokić, D.O.O.一案14-16段)。

最后,法官下令被告签立文件以指示银行将资金转移给原告,否则原告可以依《高等法院条例》第25A部分申请法院命令,法院可以指定一人签立文件以实现资金的转移。

鉴于上述案例,关于归属令的争论似乎仍未解决,并可能涉及复杂的法律问题。对于法律从业者来说,采用传统的债权扣押程序来追偿资金可能更节约成本也更为明智。

结语

一旦发现诈骗行为,受害者应立即通知银行,并向警方报案。同时,受害者还应迅速指定律师申请禁制令以防止资金转移,及第三方披露令/银行披露令要求银行披露账户持有人的身份和银行记录以显示在收到受害者转账后资金的转移轨迹。

在某些不幸中万幸的情况下,在相关银行账户被冻结时,该账户中仍会有部分余额。在多数情况下,违法分子和/或收款方不会出现在受害者对他们提起的法律诉讼中。受害者可以考虑申请对被告的缺席判决,然后申请债权扣押令要求银行退还款项。

如果资金被转移到其他银行账户,受害者很可能需申请针对其他收款方的禁制令、第三方披露令和银行披露令,以获得第三方信息和资金去向的披露。尽早寻求法律意见将会是明智之举。如果不采取措施,或拖延时间愈长,资金就愈有可能转移至不同层级的收款方手中,使追索程序更加困难,产生更高昂的费用。

英國希德律師行香港辦公室法務總監

劉先生擁有英格蘭及威爾士和中國的律師執業資格。劉先生主要職業領域是商事與航運訴訟和仲裁業務。他在處理國際商業爭議方面具有豐富經驗, 主要包括國際貨物買賣和貿易以及大宗商品、能源和離岸工程、股東及股權相關糾紛、國際投資 ( 特別是涉及“一帶一路”項目 )、商業欺詐、執行國際判決和仲裁裁決等領域。劉先生在眾多香港政府咨詢機構中擔任委員,包括仲裁推官咨詢委員會、調解督導委員會、航空發展及三跑道咨詢委員會,以及香港海運港口局等。

英国希德律师行香港办公室 法务总监

英國希德律師行香港辦公室律師

李律師在為保險公司和受保險人處理保險索賠方面具有豐富的經驗,包括人身傷亡,雇員補償,交通事故和公共責任。她也代表傷者。在航運法領域,她代表保險公司及船東互保協會處理人身傷亡案件 , 及租船合同糾紛。李女士也有處理在欺詐及追蹤資產方面申請凍結令及披露命令 , 執行法院判決和仲裁裁決,對判定債務人進行訊問及公司清盤的經驗。