為競爭守則釐定 「違規罰款金額」

競爭事務委員會訴永興聯合建築有限公司及另一方 [2020] HKCT 1(2020年4月29日)(以下簡稱為「裁決」)中,競爭事務審裁處(主席林雲浩法官)宣布全部10名被告均違反了「第一行為守則」(如《競爭條例》第6條所定義)。具體而言,當他們為公屋個別租戶提供裝修服務時,從事了瓜分市場和合謀定價行為(詳情見 [2019] 3 HKLRD 46有關審裁處早前對賠償責任的裁決)。

同時,審裁處首次行使其在《競爭條例》第93(1)條下的權力,施加了「罰款」—為競爭守則釐定「違規罰款金額」(見裁決第 [36] 及 [37] 段)。然而,到底審裁處就這件事件說了
什麼?

兩個主要發現

  1. 競爭事務委員會(以下簡稱為「競委會」)除其他事項外,可向審裁處建議適當的刑罰,其中包括就任何施加的罰款建議金額。
  2. 在衡量罰款時,應採用「結構化方法」。其中有一個「獲廣泛參照的方案」,包括的四個步驟如下:

步驟1:釐定「基礎金額」

步驟2:因應加重、減輕及其他因素來調整金額

步驟3:應用法定的上限金額

步驟4:因應參與者與競委會合作而減輕刑罰,並考慮其無力支付的請求(如有)

註:此方案借鑒了英國/歐盟的多步驟方法,當中指出「在香港司法執行模式下,審裁處釐定罰款金額與其司法職能並無抵觸」(見裁決第[19]-[22]及[43]段);沒有跟隨澳洲的「本能綜合量刑」方法(見裁決第[26]、[27]及[44]段)。

各步驟的詳細分析

在步驟1(其反映出在《競爭條例》第93(2)(a)條下的強制考慮)中,基礎金額必須加以釐定。相關的計算方法是:「銷售價值」x「嚴重程度百分比」x「持續時間乘數」。銷售價值是指在香港相關的地區內,於案件發生的財政年度中企業直接或間接與違規行為有關的銷售額;嚴重程度百分比反映了行為的嚴重性和需受責備的程度,而「嚴重反競爭行為」的百分比介乎15%至30%之間(見《競爭條例》第2條);持續時間乘數是指企業參與違規行為的年數。

當釐定了基礎金額後,步驟2需要審裁處因應各種因素而作出調整(反映出在《競爭條例》第93(2)(b)-(d)條下的強制考慮)。基礎金額可能會在考慮加重或減輕因素時,分別增加或減少。在有證據顯示出現具體實在的損失或損壞情況下,罰款金額可能會因而提升。參與者過往曾經違規亦同樣可能會令金額增加。在這個步驟中,審裁處最後將會進行「整體意識檢查」,以看看「對於企業的違規情況,得出的金額是否一個公平和相稱的刑罰」。

步驟3會應用法定的金額上限。此金額在《競爭條例》第93(3)條已有所列明:企業從事違規行為期間,其每年所得營業額的10%;或假如從事了違規超過三年,則上限是企業所得營業額最高、次高和第三高那三年的10%(註:「營業額」僅限於在香港所得,而非全球營業額)。

應用了法定上限金額後,審裁處將會進行步驟4。在步驟4中可能會產生一個問題,即應否因參與者與競委會合作而獲得減刑。在這種情況下,審裁處可適當地考慮競委會根據《為從事合謀行為之業務實體而設的合作及和解政策(2019年4月)而提出的任何建議,但不受其約束。此外,在特殊情況下,審裁處可考慮企業在財政上無力支付的情況,以成為減低罰款金額的正當理由,然而必須向審裁處提供「清晰而全面」的企業財政狀況證明。

刑罰上的其他發現

審裁處在被告身上運用上述方法,包含了以下值得留意的發現:

  1. 根據個案情況,審裁處釐定適當的嚴重程度百分比為24%(即該合謀行為「屬於一些直接打擊競爭市場正常運作的最嚴重串通行為」,「相對於被動地參與違規的其他人士,所有被告是主要的違規者」)。
  2. 合適的持續時間乘數應為1,而非基於違規發生的五個月(2016年6月至10月)所得出的0.42(因此在根據銷售價值下,不應將時間影響重複計算)。
  3. 缺乏可具體地量化損失的證據,並不是減刑因素。
  4. 兩名被告的基礎金額獲減少三分之一,以反映出他們的角色只是案件中企業的一部份。另外兩名被告同樣獲類似的減刑:其中一名被告在簽署了利潤攤分協議下將工程「轉交」予另一方,而另一被告則在其名義下將裝修工程交由另一方進行。
  5. 在無力支付罰款方面,審裁處表示在參考英國競爭上訴法庭的案件下,僅披露經審計的財務報表並不一定足夠,而且可能有必要考慮例如該集團內的相關實體、董事酬金和持股者的資源。

在其他狀況下⋯⋯

可惜(但正確地),審裁處並未有就以下問題提供答案:

  1. 對於持續時間乘數,假如違規的持續時間超過一年,審裁處應否將之四捨五入成最接近的一整年?
  2. 競委會依據什麼加重因素來增加刑罰?
  3. 應否根據「特定阻嚇」而調整刑罰(即阻嚇該等被發現曾經違規或曾參與違反行為守則的人士,繼續參與反競爭的行為)?
  4. 在計算包含超過一個實體的企業營業額時(例如除被告外還有承包商),應否將次承包商的營業額計算在內?
  5. 競委會提出有關減輕刑罰的任何建議,會帶來什麼影響?應要多著重地考慮這些建議?
  6. 適用於「無力支付」的原則是什麼?

費用

審裁處最後需要處理的事項是關於調查費用(競委會可按《競爭條例》第96條報銷)和聆訊費用。調查費用方面,審裁處認為競委會需要證明下令調查所涉及的費用具有正當理由,雖然門檻可能未必很高,但是行使自由決定權時必須具備一些證據基礎(見裁決第[143]段中有關應展示哪些資料),而被告應獲得一個辯解的機會。至於訟費,審裁處闡明即使聆訊涉及《人權法案》第11條所定義的刑事控告(已獲競委會接受),且以無合理疑點為適用的舉證準則,但應採用民事訴訟方式計算訟費。此外,審裁處亦裁定:「鑑於此為審裁處的首宗案件,再加上新法律本來就會產生更大的訟費,本席認為將被告應付予競委會的訟費總體減少20%,是適當的做法」。

結語

永興聯合建築有限公司(2020年4月29日)一案,是香港競爭條例制度下具有深遠影響的裁決。透過運用「四步方法」,審裁處在根據《競爭條例》第93條下,現已(引用判決第[39]段)「在衡量罰款方面,提供了令人滿意的確定性、明確性和透明度」,雖然部份問題仍未有解答。此外,那些從事「嚴重違反競爭行為」(如瓜分市場和合謀定價)的人士,將無疑地需要付上沉重的代價。事實上,對於案件中的10名被告,審裁處在其中7名被告身上所施加的罰款已達到法定上限;其餘3名被告所遭受的刑罰,是全部被告中最重的,最高罰款金額達740,000港元,並需支付案件的訟費(相關的訟費並非微不足道)。

裁決頒布後,競委會發表了一份新聞稿以呼籲「各行業的市場參與者均需避免從事合謀行為;而已經參與了這些行為的市場參與者,則應尋求[競委會]的寬待措施或合作安排」。此引述的第一部份不言而喻,而對於那些「已經參與」的人士則發出了溫和的警告:不應將在《為從事合謀行為之業務實體而設的寬待政策》/《為牽涉入合謀行為之個人而設的寬待政策(2020年4月)下提供,且透過「寬待協議」(見《競爭條例》第80條)而獲競委會接納的寬待措施,視為緩解相關企業或個人的萬全之策。審裁處根據《競爭條例》第94條,保留自行決定權以「作出任何其認為適當的命令」(即使競委會未曾尋求對參與者施以罰款,但這些措詞應已足夠廣泛地讓競委會實行),以及根據《競爭條例》第110條,任何人士能證明其因合謀行為而遭受損失或損害,均可提出「後續訴訟」。與競委會合作方面,我們仍有待觀察審裁處如何看待任何由競委會提出有關減輕刑罰的建議。

最後,儘管競委會在釐定對業務實體及業務實體組織的建議罰款時,一般會根據《建議罰款的政策》(2020年6月)載述的方法,但若某個案情況特殊,競委會可偏離有關方法。

柏承大律師事務所大律師兼英國法律大學(香港)講師陳景文

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柏承大律師事務所大律師兼英國法律大學(香港)講師