終審法院非常任法官施覺民最近發表演說，題為「Justice ‘Seen to be Done’ or ‘Seem to be Done’」(公義「彰顯人前」還是「似乎彰顯」)，強調司法公開原則在體制中擔當關鍵作用。本文簡述他在演說中提及的主要觀察，及他在活動後受訪時就社會公義及非常任法官對終審法院工作的貢獻表達的看法。

施覺民法官多才多藝，涉獵甚廣，從政治活躍份子，到公共知識份子，到備受尊崇的法官、作家和演說家，到藝術和音樂愛好者。

施覺民法官1946年生於波蘭索斯諾維茨(Sosnowiec)一個猶太家庭，父母是大屠殺的倖存者。三歲時，他以難民身份舉家移民澳洲。

他於1976年取得大律師資格，同年加入澳洲法律改革委員會。他在廣播和媒體方面執業經驗豐富，1986年成為資深大律師。

1998年5月，施覺民法官直接獲委任為新南威爾士最高法院首席法官。在13年任期間，他被《悉尼先驅晨報》專欄作家David Marr形容為開拓了「無與倫比的足跡」。在他領導下的變革中，他認為自己改變新南威爾士最高法院男女失衡情況的工作，意義最為重大，當時女法官的人數從兩位增加至十位，其中一位至高等法院。

2011年5月退任新南威爾士最高法院首席法官後，他獲委任為澳洲廣播公司主席。2013年，他成為香港終審法院非常任法官，現時仍從事國際商業仲裁員。

社會包容

有人認為施覺民法官對社會公義的關注，掩蓋了他在新南威爾士擔任首席法官及 其他政府公職時，作為變革推動者的功績。2012年接受《Company Director》雜誌訪問時，被問及他對社會公義的關注從何而來，他說可能在年輕時代已經形成。他說：「童年時，社會包容是很重要的議題，成為我的價值觀的重要部份。成長過程中，我聽說父母和兄長的倖存經歷，那時他們就住在奧斯威辛集中營附近。我一直明白社會包容對社會的重要性。」

《悉尼先驅晨報》專欄作家Geesche Jacobsen曾訪問施覺民法官的兄長Mark，講述一家如何扮成德國人，將Mark裝扮成小女孩，才得以倖免於難。Jacobsen寫道：「當時一個德國軍官覺得Mark長得像自己的女兒，一家人才不致於被送往奧斯威辛集中營。後來，Mark被偷偷送入貧民區，那裏禁止兒童進入。然後，他們又與一個波蘭家庭一起躲在垃圾場。」

施家的家鄉在納粹佔領前有60,000猶太人口。只有3個孩子倖存，施覺民的兄長是其中之一。施家72個親屬中，只有15人倖存，他的父親Miloch是其中一之。

被問及他的背景如何影響個人及專業生涯，他說，這令他「對飽受歧視或壓迫的群體特別同情」。這點在他促進澳洲原住民權利的工作上顯而易見，從60年代初加入Charles Perkins領導的Freedom Ride，到以「Welcome to Country」儀式(澳洲原住民文化中，原住民(通常是長老)歡迎人們到臨他們土地的一個小儀式)開啟最高法院175週年紀念特別典禮，公開展示他對原住民地權的看法。當時，公眾大多不認識「Welcome to Country」儀式。

司法公開

施覺民法官3月中參加澳洲律師公會香港分會活動(由達維律師事務所主辦)時發表演說，闡述他對司法公開原則的一些觀察。

開始演說時，他解釋，首席法官Lord Hewart在R v Sussex Justices; Ex Parte Macarthy [1924] 1 KB 256, 259案的裁決中一句箴言，經常被用來表達這個原則：

這不止是有些重要，而是十分重要，即公義不止要得到彰顯，更需要明顯地、毫無疑問地被看見得到彰顯。

他續說，這個原則亦有其他起源。例如，Lord Atkin曾說過：「公義並非與世隔絕的美德」(見Ambard v Attorney General for Trinidad & Tobago [1936] AC 322, 335)，而Lord Bowen亦說過： 「一如凱撒之妻，法官必須不招物議」(見Leeson v General Medical Counsel (1889) LJ 59 Ch NS 233, 241)。

Lord Hewart有「人們記憶中最糟糕的英國法官」之惡名，施覺民法官就此詳細解釋。他指出，他傾向將這句重要箴言歸功於Lord Sankey，Lord Sankey於Hobbs v Tinling and Company Ltd [1929] 2 KB 1案亦發表相同觀點。Lord Sankey在六年前同意Lord Hewart在R v Sussex Justices的裁決，施覺民法官推測，Lord Sankey也許在這個判決中「對箴言的真正起源給予我們提示」。

起源暫且不談，施覺民法官說，司法公開的原則具備「憲法意義」，「體現於《香港人權法案條例》第10條」。他指出，香港上訴法庭最近在Asia Television Ltd v Communications Authority [2013] 2 HKLRD 354, paras. 19–36 (「亞視」案)申明了這個原則，當中首席法官張舉能羅列有關司法公開的十個「基本原則」。他解釋：「這全面綜合了判例法對這個原則的核心、重要性和目的，以及應用這個原則的關鍵類別。」

原則的範疇

施覺民法官解釋，「司法公開」原則的基本規則是司法程序必須在公開法庭進行，公眾和傳媒能夠到場。他續說：「即使兩方同意，但法庭不能同意非公開形式審理。基本規則的例外情況很少，而且有嚴格限制。正如我之前所說，普通法法庭訂立新情況排除公開聆訊的固有權力已喪失效力。公開聆訊是法庭本質的一部份，這個原則若有任何新的例外情況，只能依法制訂。」

「司法公開的原則賦予普通法程序基本內容的特徵和能量，是多個具體規則的全部或局部起源。」

他舉一些部分以出庭的重要性為基礎的例子，包括對正當程序或自然公義或程序公正的要求，這涉及由不偏不倚的決策者主持公正審訊的義務。他闡述後者的要求：「在普通法司法管轄區，合理地憂慮有所偏袒的測試是客觀的，關乎持平的人如何合理地理解或猜疑，不只控辯雙方，而是廣大公眾。」

他解釋說：「對原則的一個重要體現，亦是司法問責的基礎，我指的是公佈裁決理由的義務，要求將理據條例向公眾公佈，而非只向當事人公佈。」

施覺民法官指出，其他受司法公開原則影響的具體規則包括：禁止法官在訴訟中不當干預；禁止法庭人員在審訊中行為不當；決定特權聲稱判決中公眾利益應獲的分量；主張永久擱置刑事法律程序將極其罕見。

傳媒與原則

施覺民法官解釋：「司法公開原則引起有關司法與傳媒的許多問題。在Attorney General v Leveller Magazine這個重要案例，Lord Diplock說過，司法公開原則要求法庭不作任何阻止公平、準確報導司法程序的事。這被形容為一項『強力』但非『機械化』的規則。」

他續說：「傳媒出席法律程序及獲取司法判決，或許是司法公開相關最常見的訴訟起源。有關公平審訊的要求，如言論禁止令及審前報道，或其他公眾利益，如保障私隱權或商業機密，增加了判決的難度，因為必須平衡相互衝突的公眾利益。」

公眾信心

施覺民法官認為，司法公開對保持公眾對司法制度和系統的信心必不可少，是司法公開的最根本。他說：「事實上，在亞視案中，香港上訴法庭將此列為首要原則。」

「在這方面，司法公開的關鍵功能是確保罪案受害人和普遍社會明白刑事判決的理據。」他指出，首席法官Burger在Richmond Newspapers v Virginia一宗表達了這個功能的重要性：

文明社會可從受害者和執法者手中取回刑事執法，但它們不能從人們的意識中抹去對彰顯公義的根本、自然渴望，甚或懲罰的衝動。司法的關鍵預防作用在黑暗中無法發揮作用；若公義「在暗角或以任何隱蔽的方式伸張」，社會宣洩就不能發生⋯⋯單是結果不足以滿足社會對「滿足」的自然慾望 。結果若被視為不妥，可能破壞公眾的信任。若審訊避開公眾目光，而結果又意想不到，就可引起反應，充其量制度被視作失效，在最糟糕的情況下，制度被視作受到破壞。要有效運作，社會的刑事程序「將秉行公義展示出來」十分重要⋯⋯而展示秉行公義的最佳方法是讓人們觀察。

施覺民法官說：「以司法公開原則為基礎的多項法律規則之體現，結合獨立的司法系統和獨立的法律專業人士之制度優勢，鞏固公眾對司法的信心。我認為，這是司法公開原則的主要社會貢獻。香港秉承普通法傳統，現在有《基本法》和《人權法案》規定的鞏固，對我來說毫無疑問公眾擁有信心是合理的。」

終審法院海外法官的貢獻

除了四個主要香港法官，終審法院還有來自紐西蘭、澳洲和英國的資深海外法官。在活動後被問及對終審法院法官組成國際化好處的意見時，施覺民法官說，他們的貢獻受到所有人「歡迎」。首先，他們「應用個人技能和經驗，對法庭程序和判決作出實質貢獻」，對終審法院有所禆益。「其次，他們的存在明確體現『一國兩制』下的法治精神。」他總結說：「許多現任非常任法官與我的觀察均顯示，我們均熱衷於在這兩方面作出貢獻。」

澳洲律師公會

澳洲律師公會(「律師公會」)成立於1933年，是澳洲法律界的最高國家代表機構，代表其組成機構就國家議題發言，並促進司法工作、尋求司法服務和普遍法律改善。它向政府、法院和聯邦機構提供改善司法系統、造福社會的建議。它亦代表海外的澳洲法律界，並與世界各地法律專業人士保持緊密關係。

律師公會國際法部約五年前開始設立分會，讓在海外工作的澳洲律師互相保持接觸，關注澳洲法律發展。香港分會於2012年正式成立。畢業於澳洲法律學院的執業及非執業律師，及對澳洲法律環境有興趣者，均可加入成為會員。

澳洲律師公會香港分會即將舉行的活動包括：2016年6月16日與紀立信法官AC NPJ晚宴，及2016年11月3日與霍兆剛法官PJ晚宴，歡迎會員和非會員參加。了解這些活動及日後其他活動消息，請聯絡Anthony P Chow 先生，電郵地址：lcahkchp@gmail.com。

 

施覺民 AC QC NPJ

施覺民法官在悉尼大學取得文學士學位及法學士學位。

在事業生涯早期，施覺民法官活躍於政治。1972年至1976年，他擔任澳洲總理惠特拉姆(Gough Whitlam)的高級顧問兼首席私人秘書，其後又出任傳媒局局長。

他於1980年起以大律師身分執業，於1986年獲委任為御用大律師。

他於1997年署任新南威爾士副檢察長，1998年獲委任為新南威爾士首席法官，並一直擔任該職位至2011年。

退任新南威爾士最高法院首席法官後，他於2012年起擔任澳洲廣播公司主席，任期5年。2013年，他成為香港終審法院非常任法官，現時仍從事國際商業仲裁員。

他領導改變對司法的態度，邁向更公平公正的社會，並支持視覺藝術，因而於2000年獲頒授AC勳銜(Companion of the Order of Australia)，以表揚他對法律及社會的服務。2001年，他獲頒百年貢獻獎章，2004年獲悉尼大學頒授名譽法學博士學位。