「香港特區維護國家安全法」 網上研討會報告

作者:香港城市大學法律學院

公法與人權論壇

中國法與比較法研究中心

 

導論

2020年5月28日,第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》(以下簡稱「《人大決定》」)。根據《人大決定》,「中央人民政府維護國家安全的有關機關或將在香港特別行政區設立機構」,全國人大常委會將為香港特別行政區制定維護國家安全的法律 (以下簡稱「國安法」),並將該法律列入《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱「《基本法》」)附件三,由香港特別行政區在本地公佈實施。

《人大決定》引起海內外廣泛關注,亦帶出不少亟待探討的學術問題。

2020年6月5日,香港城市大學法律學院公法與人權論壇(CPLR)與中國法與比較法研究中心(RCCL)聯合舉辦 「『香港特區維護國家安全法』網上研討會」,邀得來自中國內地、香港、澳門及海外的專家學者和知名律師,就《人大決定》和「國安法」有關的學術問題展開探討。本次研討會上共有14位講者發表了獨到及發人深思的見解。現遵循匿名原則,將諸位講者在研討會上發表的觀點總結如下。

《人大決定》的規範分析

有講者指出,應當重視《人大決定》的用語及措辭,充分理解《人大決定》的規範內涵。譬如,《人大決定》第6段授權全國人大常委會「制定相關法律,切實防範、制止和懲治任何分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動等嚴重危害國家安全的行為和活動」。此處 「嚴重」確有實意,意味着不包括輕微行為和活動。也就是說,只有嚴重危害國家安全的行為和活動才會成為有關立法所防範、制止和懲治的對象。因而,香港社會不必過分擔憂。

有講者指出,《人大決定》的引言明確指出這一決定是根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱 「《憲法》」)第31條和第62條第2款、第14款及第16款的規定作出的。這是過去30多年來,全國人大首次在「涉港決定」中明確援引《憲法》條文作為法律依據和法理基礎,這進一步從規範層面上明確了「憲法和基本法共同構成香港特區的憲制基礎」的命題。有講者認為,這表明中央在有意識地運用憲法資源處理香港問題,這種做法對「基本法作為防火牆」的傳統認知形成衝擊,也可能帶來一些新的問題。

有講者指出,對比《人大決定》第6段與《基本法》第23條可知,中央立法並沒有取代香港立法。《人大決定》列明的4項內容(即分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動、外國和境外勢力干預香港特區事務),與《基本法》第23條所載的7項內容(即叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密、外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動、香港的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫)重合的部分較少。這意味着香港特區仍然有自行立法的空間。

有講者認為,最後通過的《人大決定》中,將原來草案中的「行為」改為「行為和活動」,旨在給全國人大常委會更大的授權。若《人大決定》沒有寫明「和活動」,則全國人大常委會的立法不可規制有關的活動。也有講者認為,「和活動」三個字雖然引起廣泛關注,但其實沒有必要,因為「活動」本身就是一種「行為」。「依法防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動」是一種語義上的繁複,存在語法問題。將來人大常委會立法應注意法律語言表述的準確性,避免任何可能的語義問題。

人大常委會立法的程序

多位講者認為,倘若全國人大常委會制定「國安法」,則應當公開諮詢和聽取香港各界的意見。有講者指出,《中華人民共和國立法法》(以下簡稱 「《立法法》」)第36條規定,「列入常務委員會會議議程的法律案,法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見」。因此,全國人大常委會應當遵循這一條的要求,公開徵詢香港各界的意見。也有講者認為,全國人大常委會將為香港特區制定的「國安法」是創製性的,《立法法》並沒有明確規定中央為特區立法應當遵循何種程序,第36條是否適用是一個值得討論的問題。

有講者強調,法的有效性建基於公眾對法的認受,制定有重大社會影響的法律,例如「國安法」,應當公開徵詢公眾的意見。

有講者希望,將徵詢的時機提前,即在法律公佈之前徵詢,將徵詢的範圍擴大,即不囿於港區人大、政協委員、特區官員和基本法委員會。過往通常的做法是,在全國性法律公佈後,列入《基本法》附件三之前,徵詢香港基本法委員會的
意見。

有講者表示,若中央就「國安法」公開諮詢香港各界的意見,則有利於釋除香港居民對「國安法」的憂慮,也有利於向外界展示國家對「依法治國」和「一國兩制」的堅持。

有講者指出,《立法法》第29條規定,「列入常務委員會會議議程的法律案,一般應當經三次常務委員會會議審議後再交付表決」。「三讀之後表決」雖有例外,但全國人大常委會為香港特區制定「國安法」,應當嚴格遵循「三讀」的要求,確保「程序正義」。

人大常委會立法的原則

5月22日王晨副委員長在全國人大會議上的講話表明,中央出手為香港特區制定維護國家安全法乃是「迫不得已」,不得不出手。因此,有講者認為全國人大常委會將為香港特區制定的「國安法」應當以「必要性」(necessity)為原則,打擊面不宜過大,否則與「中央迫不得已出手」的敘事(narrative)不相符。

有講者指出,全國人大常委會的立法應當以明確性(precision)為原則,明確界定何為分裂國家、何為顛覆國家政權、何為組織實施恐怖活動、何為外國和境外勢力干預,讓公眾對特定罪名有清晰的認知,以免「誤墮法網」。有講者希望,全國人大常委會立法以香港人熟悉的用語來界定和表述相關的罪名與刑罰。

有講者認為,全國人大常委會立法應當「抓大放小」,即只針對嚴重危害國家安全的行為和活動。有講者指出,全國人大常委會立法應當注意內地與香港在法律思維上的差異,不宜照搬內地刑法的有關規定。

有講者認為,全國人大常委會立法應當以「一國兩制」為原則,捍衛「一國」的底線和安全,確保「兩制」的特色與完整。有講者指出,「法不溯及既往」是一項公認的刑法原則,全國人大常委會為香港特區制定的「國安法」不宜違反或破壞這一原則。

人大常委會立法的底線

有講者認為,立法可以參照內地、澳門或其他法域的實踐,但是不能突破1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱「97刑法」)的底線。「97刑法」取消了1979年《中華人民共和國刑法》中的「反革命罪」,並且代之以「顛覆國家政權罪」。有講者強調,全國人大常委會立法應當將私下的表達與公開的表達區分開來,將正常的討論、教學或報導與有政治目的的宣傳和煽動區分開來,將合法(和平)的表達與非法(暴力)的表達區分開來。

有講者認為,全國人大常委會立法應以《憲法》、《基本法》和《人大決定》為底線:一方面,《憲法》和《基本法》共同構成香港特區的憲制基礎,全國人大及其常委會的任何立法都不宜突破現有的憲制框架;另一方面,《人大決定》是全國人大常委會立法的具體依據(若無全國人大授權,全國人大常委會自身無權制定「國安法」),也給全國人大常委會立法設定了限制。《人大決定》無疑是一個政治決斷,但是根據《人大決定》而展開的立法活動須在規範框架內進行,故全國人大常委會的立法不應突破《憲法》、《基本法》和《人大決定》設定的規範框架。

《基本法》第159條明確規定:「本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸」。有講者認為,這一條文應作為全國人大常委會立法的底線。修改基本法不得抵觸國家對香港既定的基本方針政策,為香港特區制定的「國安法」更加不得抵觸國家對香港既定的基本方針政策。香港特區享有「獨立的司法權和終審權」,保留原有的普通法制度,是國家對香港既定的方針政策。這一底線不可突破。

「國安法」的執行機制

《人大決定》第4段載明「中央人民政府維護國家安全的有關機關根據需要在香港特別行政區設立機構,依法履行維護國家安全相關職責。」多數講者認為,雖然原文表述為「根據需要」(可以設立,也可以不設立),但事實上中央維護國家安全的有關機構將會在香港特區設立機構。但現時的重點是確定這種機構的性質和權限。

有講者指出,機構設置有三種選擇:一是由中央派遣,類似於「監察委」,從機構到人員到程序,全部由中央確定,超脫於本地政治和司法,這種機構對香港現行法律制度的衝擊較大;二是恢復1997年前的「政治部」,隸屬於香港警隊,只從事有關政治罪行的偵查,這種機構對香港現行法律制度的影響較小;三是中央根據《基本法》第22條,在香港設置一個機構,指導香港警察執行「國安法」,這種機構對香港現行法律制度的影響適中。第一個選項授予的權力過大,第二個選項授予的權力過小,相較而言,更可能為雙方所接受的是第三個選項,希望中央能夠考慮到香港的情況,採用第三個選項。

有講者認為,在未來的行政執法中,可將有關罪行分三個層次,由中央和香港協調:最輕度的交由香港警察偵辦,中度的由中央指導香港警察偵辦,最嚴重的由中央親自出手。

「國安法」與香港法院

有講者希望,堅持「屬地原則」,在香港發生的犯罪活動,不論被告是內地人還是香港人抑或是外國人,都由香港法院來審判。

有講者指出,香港法院缺乏審查「國安法」合憲性的權限,因為這是一項中央立法,但香港法院可就具體行政行為的合法性進行審查。

多數講者表示,所謂「外籍法官不能正確理解和適用『國安法』」是一種非常錯誤的認知。國籍和居留權不能作為判斷法官司法能力的標準。《基本法》第92條載明,「香港特別行政區的法官和其他司法人員,應根據其本人的司法和專業才能選用,並可從其他普通法適用地區聘用。」「國安法」不宜排除外籍法官的審判權,否則便有違《基本法》。

對於公開審判問題,多數講者認為,應以公開審判為原則,以不公開審判為例外,涉及國家機密的案件可不公開審判。

「國安法」與香港居民的權利

根據《基本法》第39條,「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施。」在過往的司法實踐中,香港法院曾直接或間接根據兩個國際公約審查香港本地立法的合
憲性。

有講者建議,為了避免相關爭議,全國人大常委會在立法之後作出一個審查和聲明,表明「國安法」符合兩個國際公約,這種聲明類似於1990年4月4日全國人大關於《基本法》符合《憲法》的聲明。也有講者表示,現時國家尚未批准公約,因此很難根據公約審查「國安法」。

有講者指出,多數的權利並非絕對,公眾也能夠接受「權利是有界限的」,「國安法」應當在各種衝突的法益之間求取平衡。

國家安全與反恐

《人大決定》第6段將「組織實施恐怖活動」列為懲治對象。有講者指出,對於恐怖主義所侵犯的法益,不同的國家和地區有不同的理解:有些認為是公共安全,有些認為是國家安全,有些認為是公共秩序。

最開始,普遍的做法是將恐怖主義與國家安全分開,而在「911事件」之後,一些國家(如德國、意大利、新加坡、澳大利亞)開始將恐怖主義犯罪作為一項危害國家安全的犯罪。在內地,狹義的國家安全並不包括反恐。澳門的做法是將國安與反恐分開處理,恐怖主義罪案由普通法院審理,危害國家安全的案件須由中國籍的法官來審理。但澳門與香港的情況不同,這種做法不一定能照搬。

特區反恐立法面臨幾個問題:一是如何區分國家安保範疇的反恐與刑事偵查範疇的反恐;二是處理面對香港特區反恐法中的「除外條款」,這將成為司法合作的難點;三是預防和偵查恐怖主義的特別措施,如臥底、跟蹤、監視、隱名作證等。

國安立法與國際關係

有講者指出,美國對港政策主要受三個因素的影響:一是香港在國際經濟體系中的地位;二是香港作為美國進入中國市場的橋頭堡;三是香港作為美國「和平演變」中國的橋頭堡。

在過去的一些年裏,客觀的情況發生了變化。美國的精英階層意識到,美國不再是香港的國際金融中心地位的最大受益方,「和平演變」中國已經沒有可能實現。零和的政治遊戲令美國不惜摧毀香港。

《人大決定》公佈後,美國宣佈了一系列制裁措施,但是這些措施在短期內對香港的影響並不大。例如,美國無法單方面取消香港作為獨立關稅區的地位,因為香港作為獨立關稅區的地位並不取決於美國。港幣和美元脫鉤很難實現,因為美元自由兌換是美國一貫奉行的政策,不允許港幣和美元自由兌換意味着美國需要放棄這一政策。資本的自由流動,也不取決於美國方面。 美國方面的制裁,可能有實際影響的,是某些技術出口的限制,這可能對香港的高校產生一些影響。總體而言,在短期內,美國方面的制裁對香港的影響不大。至於長期影響,則有待觀察。

其他尚待釐清的問題

由於目前沒有公開的法律草案,多數講者認為,相關的問題有待立法者的決斷。例如,「國安法」的解釋機制如何?是否容許香港法院解釋?還是由中央方面解釋?「國安法」如何與香港特區的法律制度對接?「國安法」會否影響香港與外國的學術交流?如何對待在內地被視為危害國家安全的團體? 如何處理口頭宣揚「港獨」的行為?共同犯罪的管轄權如何分配?會否有相關的引渡安排?中央在香港設置的維護國家的機構是否受《基本法》第22條的約束?危害國家安全的案件,會否有陪審團參與審理?立法完成後,是否公開相關立法材料,供社會大眾參照,幫助理解「國安法」?

Jurisdictions: